Reconnaître le droit autochtone

Un colloque consacré à John Borrows fait le point sur la place des traditions juridiques autochtones au Canada.

6 Avril 2021 à 13H39

Femmes autochtnes prenant la parole lors de la grande marche sur le climat, tenue à Montréal le 27 septembre 2019.
Photo: Martin Ouellet-Dioppe/AFP

«John Borrows: La constitution autochtone du Canada» est le titre d’un colloque virtuel qui réunira, les 8 et 9 avril prochains, des chercheuses et chercheurs du Québec et du Canada anglais, autochtones et allochtones. Organisé par le Centre de recherche interdisciplinaire sur la diversité et la démocratie (CRIDAQ), ce colloque fera le point sur la place des traditions juridiques autochtones au Canada depuis la publication, en 2010, de l’ouvrage phare de John Borrows, Canada’s Indigenous Constitution. Il proposera aussi un dialogue sur la pertinence de l’œuvre du professeur de la Faculté de droit de l’Université de Victoria, qui sera présent au colloque, dans le contexte québécois.

«Comme la version française de cet ouvrage est parue l’an dernier aux Presses de l’Université du Québec sous le titre La constitution autochtone du Canada , nous avons pensé que le moment était venu de faire le point sur le chemin parcouru et sur celui restant à accomplir concernant le projet proposé par son auteur, soit faire du Canada un État multijuridique», explique la professeure du Département de philosophie Dominique Leydet, directrice du CRIDAQ, qui a collaboré à la traduction du livre de John Borrows.

Membre des Chippewas de la Première Nation Nawash de la baie Georgienne, John Borrows est titulaire de la Chaire de recherche du Canada sur le droit autochtone. Chercheur de renommée internationale, il est considéré comme l’un des théoriciens les plus importants des droits autochtones au pays.

Selon le chercheur, il faut faire de la constitution canadienne une constitution autochtone, et ce, dans un double sens: comme issue de ce pays et comme intégrant la contribution des peuples autochtones à la formation du droit au Canada. «Dans un État canadien bi-juridique, fondé sur la common law et le droit civil, Borrows estime qu’il est temps de faire place aux traditions juridiques autochtones, souligne Dominique Leydet. Il propose des réformes institutionnelles touchant à la fois les tribunaux, la législation, les barreaux et les universités afin que ces traditions soient intégrées dans le système juridique canadien.»

Des traditions productrices de droit

Les traditions juridiques autochtones renvoient à l’idée que les communautés autochtones sont productrices de droit, qu’elles ont un ensemble de pratiques juridiques dont les formes et contenus sont très différents de ce que nous considérons être du droit, observe la directrice du CRIDAQ. «Si ces traditions varient d’une nation autochtone à l’autre, elles partagent néanmoins des caractéristiques communes. Constituées et transmises oralement, elles accordent une place importante aux récits ancestraux. Elles ne sont pas marquées par un cloisonnement strict, propre à la modernité occidentale, des normes associées aux sphères du droit, de la morale et de la religion. Enfin, le droit autochtone n’est pas figé dans le passé. Comme tout droit, il évolue constamment afin de répondre aux besoins contemporains des collectivités.»

Les normes issues du droit autochtone proviennent de sources variées, coutumières, sacrées, naturelles, positivistes et délibératives, rappelle John Borrows. Quant aux champs d’application des traditions juridiques autochtones, ils concernent aussi bien les modes d’occupation et de gouvernance des territoires, la responsabilité à l’égard des ressources se trouvant sur ces terres que les relations familiales.

Les tribunaux sont appelés à jouer un rôle clé dans la reconnaissance et l’application des traditions juridiques autochtones. «Mais cela suppose que les tribunaux connaissent ces traditions, que celles-ci soient intégrées dans la formation juridique et qu’il y ait davantage de juges autochtones», indique Dominique Leydet.

Dans la préface qu’il a rédigée pour la traduction française de son livre, Borrows caractérise la culture juridique autochtone comme agissant à la fois contre et aux côtés de la common law et du droit civil. «Il plaide pour une forme de cohabitation constructive, même si les interactions entre les traditions juridiques canadienne et autochtone peuvent parfois entraîner des conflits, remarque la professeure. Selon Borrows, les traditions juridiques autochtones ont beaucoup à nous offrir, notamment en matière d’occupation du territoire ou de protection de l’environnement.»

Des signes de mécontentement

Il est encore difficile pour les collectivités des Premières Nations d’exercer les droits prévus par leurs traditions juridiques. Comme le rapportait le magazine Québec science l'automne dernier, des communautés autochtones manifestent des signes de mécontentement face à leurs difficultés d'établir des ententes avec divers paliers de gouvernement. Ainsi, en 2014, la nation attikamekw a affirmé ses droits ancestraux et déclaré unilatéralement sa souveraineté sur son territoire, le Nitaskinan, en Haute-Mauricie, exigeant dorénavant que son consentement soit demandé pour tout usage des ressources qui s’y trouvent.

Les nations autochtones exercent une autorité législative très limitée en vertu de la Loi sur les Indiens. Selon ce cadre législatif, la plupart des lois ou résolutions adoptées par un conseil de bande agissant comme gouvernement doivent recevoir une approbation fédérale. «Certes, cette loi constitue une entrave majeure, reconnaît Dominique Leydet, mais cela n’empêche pas certaines communauté autochtones de progresser dans l’affirmation de leur propre juridicité.» C’est le cas de la Première Nation innue des Pekuakamiulnuatsh, vivant sur les rives du lac Saint-Jean, qui cherche depuis 2019 à se doter d’un ordre constitutionnel fondé sur le droit à l’autodétermination. Cette démarche s’inscrit dans une volonté d’autochtonisation des institutions juridiques et politiques internes.

Cela dit, certaines traditions juridiques autochtones sont désormais reconnues au Canada. L’adoption coutumière autochtone, par exemple, est intégrée au Code civil du Québec depuis 2018. Chez plusieurs nations autochtones, lorsque les parents ne peuvent pas s’occuper de leur enfant, les grands-parents prennent le relais naturellement sans rompre les liens de filiation de l’enfant. «Au colloque, une présentation sera consacrée aux normes coutumières en matière de circulation et de prise en charge des enfants dans la communauté attikamekw de Manawan, note Dominique Leydet. Ces règles, très différentes de celles relevant de la conception occidentale de l’adoption, ont été maintenues parallèlement au droit étatique durant des décennies et sont maintenant reconnues.»

Enseigner les traditions juridiques autochtones

Les traditions juridiques autochtones demeurent peu connues, d’où l’importance de leur enseignement dans les facultés de droit à l’échelle du pays, souligne la professeure. «Beaucoup de chemin reste encore à parcourir, même si des progrès notables ont été accomplis dans les facultés anglophones. John Borrows a d’ailleurs été l’un des principaux instigateurs de la création d’un baccalauréat bi-juridique – common law et droit autochtone – à la Faculté de droit de l’Université de Victoria.» Il a aussi été à l'avant-garde des initiatives d'éducation juridique autochtone au Canada, ayant développé des programmes de recherche et d'enseignement à l'Université de Toronto, à la Osgoode Hall Law School de l'Université York et à l'Université de la Colombie-Britannique.

Dans les facultés de droit francophones, on ne trouve pas encore de textes juridiques rédigés en français par des Autochtones. «C’est une des raisons pour lesquelles nous avons traduit l’ouvrage de John Borrows, afin de permettre aux lecteurs francophones d’avoir accès à une œuvre juridique écrite par un Autochtone, qui explique le droit autochtone», dit Dominique Leydet.

Au Québec, les facultés de droit offrent toutes au moins un cours sur le droit autochtone. «Mais ce sont moins les traditions juridiques des Premières Nations qui sont enseignées que la façon dont celles-ci sont saisies par le droit canadien», note la professeure qui dit souhaiter une présence accrue dans les universités québécoises de professeurs de droit d’origine autochtone.

Déclaration des Nations Unies

Dans leurs efforts pour faire reconnaître leur culture juridique, les Premières Nations peuvent s’appuyer sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, adoptée en 2007 par 143 pays. La première disposition de la Déclaration stipule que les peuples autochtones jouissent du droit à l’autodétermination, un droit global qui sert de fondement à une mise en œuvre de leurs traditions juridiques, étant donné que l’autogouvernance crée l’espace et la capacité nécessaires pour élaborer des lois à la lumière des réalités locales,

«John Borrows fait référence à la Déclaration des Nations Unies, notamment aux principes concernant l’égalité entre les hommes et les femmes, relève Dominique Leydet. Il insiste sur l’importance de prendre en compte les perspectives féminines et de lutter contre la violence envers les femmes, y compris au sein des communautés autochtones. Selon lui, la Déclaration peut servir de point de repère pour les communautés dans la mesure où les organisations autochtones ont joué un rôle important dans son élaboration.»

Les présentations des panélistes au colloque sont accessibles sur le site web du CRIDAQ sous forme de fiches synthèses et de capsules audio et vidéo.

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